一、概述

实践中，银行信贷业务的担保方式主要为三大类典型担保，包括动产、不动产等资产的抵押担保；股权、应收账款、知识产权等权利质押担保；实际控制人、集团公司本部、关联方等主体连带责任保证担保。

此外，融资人可能出于规避对外担保的相关法律规定、优化财务报表、减少信息披露等方面的考虑，会采取第三方承担差额补足义务、提供流动性支持等非典型担保方式进行增信，形式上表现为单方出具函件或双方签订协议。此类非典型的增信措施与保证担保方式存在一定的共性。

二、法律分析

该问题的相关法律意见及规定如下：

（一）相关规定

1.《九民纪要》的相关意见

最高人民法院于2019年11月印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即通常所称《九民纪要》），并在第90条[1]、第91条[2]中分别肯定了营业信托中当事人之间提供差额补足、信托合同外第三人为信托受益人提供差额补足的效力，认为法院审查的核心在于增信文件的内容。

2.《担保制度司法解释》的相关规定

2020年12月，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）。在该司法解释第36条[3]中肯定了差额补足文件的效力，规定的逻辑基本延续了《九民纪要》的裁判思路。由此，《担保制度解释》将差额补足等增信措施效力的规定从信托扩展到了各个领域。

（二）具体法律分析

1.法律性质

根据《担保制度解释》第36条及相关司法判例，差额补足文件性质的认定以意思表示为中心，根据意思表示的不同一般被认定为三类法律性质，即保证担保、债务加入、特定义务。一般情况下：

（1）债权人与原债务人之间存在主债务或债务，差额补足文件多被认定为保证或债务加入。根据差额补足文件记载内容，具有提供担保的意思表示的，按保证处理；具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，按债务加入处理。

（2）若无法构成保证或债务加入，则有约定从约定。根据照差额补足文件的具体约定，请求第三人履行义务。

上述判断路径归纳如下图所示：

2.法律效果区分

以上法律效果中，相较于保证责任，债务加入[4]中的义务人一般需要承担更重的法律责任。我们知道，连带责任保证担保与债务加入共同点是义务人的责任类型，即义务人对主债务均需承担连带清偿责任。两者区别是：（1）主从关系不同。保证合同依附于主合同，具有从属性，而债务加入中，加入人与原债务人没有主从之分，处于共同承担债务的法律地位。（2）保证期间不同。保证人可以享受保证期间利益。比如：连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。债务加入则不涉及保证期间。（3）追偿顺序不同。《担保制度解释》13条[5]对共同担保中担保人之间相互追偿的三种情形作出了规定，保证人有向其他担保人追偿的可能。债务加入人原则上不对债务人享有法定追偿权，一般是根据加入人与债务人之间的约定行使权利。

三、运用场景

笔者将差额补足文件运用的信贷场景进行了大致整理，主要在传统贷款、非标准化债权、标准化债权等三大类业务中有所涉及。

（一）传统贷款领域

在传统贷款业务中，差额补足文件的运用场景：

一是保证人无法签订保证合同，以差额补足文件替代保证合同，主要是对第二还款来源进行增信；二是借款人自身还款能力有限，也就是项目第一还款来源不够充分，通过第三方作为补充还款来源，出具差额补足承诺文件，起到弥补还款现金流的作用。以上情况中差额补足文件的性质，多被理解为债务加入或者保证。根据合意行为，差额补足义务人作为债务人，自愿加入全部债务，则可能为债务加入；若仅加入部分债务且有先诉抗辩相关权益，则可能为一般保证；若明确约定为连带责任保证人，则承担连带保证责任。

（二）非标准化债权领域

非标债权业务中差额补足的运用场景一般包括：（1）信托计划中，第三人对信托计划投资本金和预期收益进行差额补足；（2）在债权融资计划产品中，第三人对债权融资计划投资本金和预期收益进行差额补足。

其中场景（1）中，信托计划产品本身可能不具备明确的主债务，因此多数被认定为独立支付义务；场景（2）中，债权融资计划投资人和发行人的法律关系，笔者认为实质上是直接的债权债务关系。第三人对投资者预期收益和本金的补足，实质上是补足发行人应付未付的本息，一般可以被理解为保证或债务加入。

（三）标准化债权领域

基于产品设计需要和产品审批机构的要求，资产支持证券（ABS）、资产支持票据（ABN）、项目收益公司债券、项目收益票据等标准化债券通常涉及差额补足条款。考虑到以上业务中的差额补足文件一般不存在基础债务，因此差额补足文件一般情形下被理解为独立的支付承诺。

民法典出台后，最高人民法院在司法解释中对这类增信文件的性质做出了首次明确，对银行的审查义务也提出了要求。关于差额补足在交易结构中的安排，笔者认为金融机构应随着该类增信措施法律定性的差异，在授信策略的观念上也应有所区别。

四、运用风险

笔者认为差额补足文件若使用不当，将会带来业务风险。经研判，大致包括以下四个方面：

（一）差额补足义务人内部有效决议的缺失可能导致增信落空。

一般认为除《民法典担保制度解释》第8条规定的例外情形[6]外，第三人作出增信措施的，应当依法取得有权机构的决议。另外，对于上市公司提供差额补足的，还应特别注意该增信措施是否符合上市公司章程的规定以及是否依法进行相应披露。据此，若未取得差额补足人内部有效决议，将存在增信落空的风险。

（二）意思表达不明确，导致法律效果与预期出现偏差。

根据前述分析，差额补足文件根据意思表述的不同将被认定为保证担保、债务加入、其他合同义务三种责任类型。若在业务开展中不进行明确的意思表达，产生的法律效果可能与预期不同，进而影响最终的权利救济。

（三）同一主体既为保证人又为差额补足人的，约定不明则可能弱化增信效果。

同一主体与金融机构同时签订连带责任保证合同和差额补足文件的，若差额补足文件因内容不明确而被认定为一般保证，则根据《民法典》规定，保证人（即差额补足义务人）将可能按一般保证承担责任，继而弱化增信措施的预期效果。

（四）金融机构对资管产品进行差额补足存在较大法律风险。

《同业业务通知》、《整治市场乱象通知》、《资管新规》等重要金融监管文件明确将商业银行对资管产品提供担保、回购承诺、承诺保本保收作为整治重点。因此，若银行对资管产品进行差额补足或者投资同业机构提供差额补足的资管产品将存在较大风险。

五、运用建议

综上，笔者认为差额补足是一种特殊的担保类型，但究其本质，仍具备保证属性，使用时应以明确责任内容、偿还规则，并取得有权机构出具的有效决议，做好相应验证，不应变通核心担保要义、规避责任。具体建议如下：

（一）结合交易安排，提升差额补足等增信措施的适用空间。为进一步保障债权安全，可以根据信用风险情况，将差额补足文件以适当的方式嵌入到信贷交易结构中，在后续的银行授信、保全清收等实践中增加使用频率和适用的场景。

（二）明确授信决议表述。实践中具体项目存在差异，如何判断差额补足文件的法律性质，应进行个案分析。因此建议在授信决议中须明确该增信措施中预期实现的法律效果。

（三）加强程序审核。一是不因协议名称的不同，弱化内部审查程序及条件。针对差额补足文件条款，比照担保条件进行审核，做好调查、审查动作。二是应收妥差额补足义务人有权机构出具同意为本项目提供差额补足措施的有效文书。

（四）完善文本及签订方式。原则上同一主体签订保证合同后不再签订“差额补足”文件。如需，应确保无条款冲突、无减免责任等相关内容。

[1] 《九民纪要》90.【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定。

[2] 《九民纪要》91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

[3]《担保制度解释》第36条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

[4] 《民法典》第552条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

[5] 《担保制度解释》第13条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

[6] 民担解释第8条规定：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。